列管**藥品是否等同于毒 品——

       武漢一“新型毒 品”案引爭議

       距離一審宣判一年了，在湖北武漢，一起“高校副教授涉嫌制毒”案，依舊引發(fā)關(guān)注。

       2015年6月16日，因涉嫌走私毒 品罪，武漢一所重點(diǎn)高校化學(xué)與工程學(xué)院副教授張成（化名），被武漢海關(guān)緝私局刑事拘留。

       2017年4月13日，武漢市中級人民法院一審判決張成犯走私、販賣(mài)、運輸、制造毒 品罪，判處無(wú)期徒刑、剝奪政治權利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財產(chǎn)。

       該案涉刑罰4人，均系武漢某化學(xué)公司成員。其中，刑期為死刑，緩期兩年執行；為有期徒刑15年。原4人均提起上訴，后其中1人提起撤訴。目前，該案二審尚未宣判。

       涉案產(chǎn)品，系列入國家管制的一類(lèi)**藥品，全部銷(xiāo)往英美等國家和地區。

       《中華人民共和國刑法》第357條規定，毒 品是指鴉 片、海 洛 因、甲 基 苯 丙 胺（冰 毒）、嗎 啡、大 麻 、可 卡 因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的**藥品和**藥品。

       張成家屬及代理律師認為，“列管的一類(lèi)**藥品，并不完全等同于毒 品”。學(xué)界亦有類(lèi)似聲音。

       中國青年報·中青在線(xiàn)記者就此分別聯(lián)系武漢市人民檢察院、武漢市中級人民法院，兩家單位均表示，“暫不方便接受采訪(fǎng)”。

       案發(fā)

       張成與涉案化學(xué)公司的聯(lián)系始于2005年。

       公開(kāi)資料顯示，該公司成立于2005年7月，法定代表人楊某，登記經(jīng)營(yíng)范圍為：電子化學(xué)品及化學(xué)中間體的技術(shù)開(kāi)發(fā)和服務(wù)（不含危險品）。張成系該公司股東之一。

       一審判決書(shū)上，張成的部分“供述”稱(chēng)，他投資了3萬(wàn)元，占股27%，參與成立化學(xué)公司，主營(yíng)方向是定制化學(xué)品的合成，“當時(shí)定下的原則是違背中國法律的東西不能做”。他負責新產(chǎn)品的把關(guān)，以及協(xié)同公司鮑某（該案另一被告人）進(jìn)行新產(chǎn)品研發(fā)。

       武漢海關(guān)緝私局出具的起訴意見(jiàn)書(shū)稱(chēng)，2014年11月25日，武漢海關(guān)駐機場(chǎng)辦事處郵檢科對一國際特快包裹依法查驗，發(fā)現包裹內兩袋晶體狀物品呈毒 品陽(yáng)性；11月26日，郵檢科又在另一國際快件包裹內查獲兩袋類(lèi)似物品。經(jīng)公安部國家毒 品實(shí)驗室鑒定，這些晶體狀物品均為國家管制的一類(lèi)**藥品“3，4-亞甲二氧基甲卡 西 酮（Methylone）”，總重量3965.5克。

       2015年6月1日，機場(chǎng)辦事處將該案移交武漢海關(guān)緝私局，該局分別于當年6月1日、6月3日立案。

       2015年6月16日，武漢海關(guān)緝私局將涉案化學(xué)公司馮某、張成抓獲，對該公司辦公場(chǎng)所及生產(chǎn)車(chē)間、實(shí)驗室進(jìn)行搜查、查封。隨后，其他涉案人員相繼被抓獲或投案。

       涉案主要產(chǎn)品“3，4-亞甲二氧基甲卡 西 酮（Methylone）”，在該公司被編為4號產(chǎn)品。此外，還有“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”（公司編號5號）、“4-甲基乙卡 西 酮”（公司編號25號）等。這些產(chǎn)品，均被列入《**藥品品種目錄（2013年版）》第一類(lèi)**藥品。

       這一目錄，由國家食品藥品監督管理總局、公安部、國家衛生和計劃生育委員會(huì )公布，自2014年1月1日起施行。

       根據規定，生產(chǎn)上述等列管**藥品，需取得藥品生產(chǎn)許可及**藥品定點(diǎn)生產(chǎn)許可。

       武漢市人民檢察院【2016】165號起訴書(shū)稱(chēng)，由于利潤巨大，2014年被告人在未獲得藥品生產(chǎn)許可及**藥品定點(diǎn)生產(chǎn)許可的情況下，依然繼續進(jìn)行上述產(chǎn)品的非法生產(chǎn)及銷(xiāo)售。

       起訴書(shū)稱(chēng)，被告人馮某在2014年后，向境外郵寄“4號產(chǎn)品”92740克，“5號產(chǎn)品”2205克，“25號產(chǎn)品”13274克，還有其他列管一類(lèi)**藥品10克到數千克不等。

       2016年10月8日，武漢市人民檢察院指控被告人楊某、張成、馮某、鮑某犯走私、販賣(mài)、運輸、制造毒 品罪，向武漢市中級人民法院提起公訴。

       2016年12月5日，武漢市中級人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理該案。案件于2017年4月13日宣判。

       一審判決書(shū)稱(chēng)，經(jīng)審理查明，2005年，被告人楊某、張成等成立化學(xué)公司，購買(mǎi)易制毒化學(xué)品，聘請、培訓員工生產(chǎn)銷(xiāo)售尚未被我國列入管制的新**活性物質(zhì)謀取利益，所生產(chǎn)產(chǎn)品全部銷(xiāo)往英、美等國家和地區。其中，楊某負責產(chǎn)品銷(xiāo)售接單、客戶(hù)聯(lián)絡(luò )，張成負責技術(shù)指導，馮某負責收取貨款、下達生產(chǎn)指令，購買(mǎi)原料、包裝發(fā)貨及快遞跟蹤，鮑某負責研發(fā)新產(chǎn)品、改進(jìn)產(chǎn)品工藝及指導工人生產(chǎn)。

       一審判決書(shū)提到，為逃避海關(guān)監管，（涉案人）向境外發(fā)貨“采取偽報品名及價(jià)格的方式蒙混過(guò)關(guān)”。2013年，相關(guān)產(chǎn)品被列為國家管制的一類(lèi)**藥品，2014年后，楊某等人依然繼續非法生產(chǎn)上述產(chǎn)品，并向境外走私、銷(xiāo)售。

       爭議

       一審判決書(shū)顯示，其判決法律依據是，《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款（第一項），第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第六十八條，第四十八條第一款，第五十七條第一款，第六十四條的規定。

       根據《中華人民共和國刑法》，所謂毒 品，“是指鴉 片、海 洛 因、甲 基 苯 丙 胺、嗎 啡 、大 麻、可 卡 因等國家進(jìn)行嚴格管制的能夠使人形成癮癖的**藥品和**藥品”。

       爭議即圍繞這點(diǎn)展開(kāi)：張成家人及代理律師、北京京門(mén)律師事務(wù)所律師朱明勇提出，國家列管的**藥品，不一定完全等同于毒 品。

       朱明勇給出的主要依據是，2015年《全國法院毒 品犯罪審判工作座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“武漢會(huì )議紀要”）、《**藥品和**藥品管理條例》相關(guān)規定，以及人民檢察院《刑事審判參考》相關(guān)說(shuō)法。

       “武漢會(huì )議紀要”指出，非法販賣(mài)**藥品、**藥品行為的定性問(wèn)題：行為人向走私、販賣(mài)毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員販賣(mài)國家規定管制的能夠使人形成癮癖的**藥品或者**藥品的，以販賣(mài)毒 品罪定罪處罰。

       朱明勇還找到了幾名法官2015年發(fā)表在《人民司法》第13期的文章《<全國法院毒 品犯罪審判工作座談會(huì )紀要>的理解與適用》。

       文章稱(chēng)，“麻精藥品具有雙重屬性，無(wú)論通過(guò)合法銷(xiāo)售渠道還是非法銷(xiāo)售渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒 品。因此，例如《**藥品品種目錄》和《**藥品品種目錄》的麻精藥品并不等同于毒 品，也并非所有非法販賣(mài)麻精藥品的行為都應當被認定為販賣(mài)毒 品罪，而應具體情況具體分析。”

       文章稱(chēng)，“需要說(shuō)明的是，實(shí)踐中有的被告人向不特定對象販賣(mài)麻精藥品，如果沒(méi)有證據證明其是故意向走私、販賣(mài)毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員進(jìn)行販賣(mài)的，根據有利于被告人的原則，一般不宜認定為販賣(mài)毒 品罪。”

       同時(shí)，《**藥品和**藥品管理條例》第八十二條規定：“違反本條例規定，致使**藥品和**藥品流入非法渠道造成危害，構成犯罪的，依法追究刑事責任。不構成犯罪的，由縣級以上公安機關(guān)處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得；情節嚴重的，處違法所得2倍以上5倍以下罰款。”

       此外，朱明勇列舉人民法院《刑事審判參考》總第103期18頁(yè)部分內容：“對非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售國家管制的**藥品行為以制造、販賣(mài)毒 品定罪，必須同時(shí)符合以下條件：（1）被告人明知所制造、販賣(mài)的是**藥品，并且制造、販賣(mài)的目的是將其作為毒 品的替代品，而不是作為醫療用途的藥品；（2）**藥品的去向明確，即流向了毒 品市場(chǎng)或者吸 食毒 品的群體；（3）獲取了遠遠超出正常經(jīng)營(yíng)藥品所能獲得的巨額利潤。”

       朱明勇認為，國家規定管制的**藥品只有流向走私、販賣(mài)毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員，才有可能被認定為毒 品。涉及麻精藥品的違法行為并非必然構成犯罪，要認定為刑法意義上的毒 品，必須要證明麻精藥品流入非法渠道造成危害。

       聲音

       中國青年報·中青在線(xiàn)記者翻閱該案起訴意見(jiàn)書(shū)、起訴書(shū)，涉及涉案產(chǎn)品流向的表述有：“向國外出口”“向境外郵寄”“偽報品名以郵寄方式走私美國、澳大利亞、荷蘭、瑞士、法國、英國等多個(gè)國家和地區”“生產(chǎn)產(chǎn)品全部銷(xiāo)往英美等國家和地區”等。

       總共48頁(yè)的一審判決書(shū)中，涉及涉案產(chǎn)品流向的表述為：“生產(chǎn)產(chǎn)品全部銷(xiāo)往英美等國家和地區”“向境外走私、銷(xiāo)售”等。

       一審判決書(shū)列出了公安部國家毒 品實(shí)驗室出具的鑒定報告，顯示該案多個(gè)檢材中含有國家列管**藥品品種目錄（第一類(lèi)）成分。

       一審判決書(shū)還提供了其他電子證據，例如，提取張成與楊某的手機短信記錄證實(shí)：二人明知國家對**類(lèi)藥品的管理規定，仍商談制造**藥品的情況，其中，張成于2015年3月讓楊某“以后不要再接4號的單了，他們都不愿意發(fā)了，像5號也少接吧，我們可以多花點(diǎn)力氣在新品上”，楊某回復稱(chēng)，“我只是想把產(chǎn)品賣(mài)掉，否則浪費了”。

       不過(guò)，朱明勇律師提出，一審判決書(shū)中，“沒(méi)有證據證明涉案**藥品的具體流向與用途，亦沒(méi)有證據證明其流入非法渠道造成危害，因此依法不能認定為毒 品。”

       2018年1月，針對該案，張成家屬通過(guò)微信公眾號“絕命師姐”發(fā)布多篇文章，亦對這點(diǎn)提出疑問(wèn)。

       上述文章提到：“為了證明涉案化學(xué)公司的產(chǎn)品流向，在當庭質(zhì)證階段，公訴機關(guān)出示了一份涉案的楊某跟國外客戶(hù)往來(lái)的郵件，當庭閱讀，強調郵件里多次出現過(guò)‘吸 食’字眼。”

       據稱(chēng)，辯護人當庭辯駁，其翻閱案卷未看到“吸 食”字樣，要求公訴人指出具體是哪一封郵件中有“吸 食”二字。

       文章稱(chēng)，公訴人回應，在開(kāi)庭前又向法院移交了兩本案卷，（吸 食）內容都在這兩本卷里面。辯護人要求當庭指出。但公訴人沒(méi)有指出含“吸 食”二字的郵件在哪里。家屬事后了解，“郵件中沒(méi)有這樣的字眼”。

       2018年2月7日、8日，中國青年報·中青在線(xiàn)記者就這些相關(guān)情況分別與武漢市人民檢察院、武漢市中級人民法院聯(lián)系，截至發(fā)稿時(shí)，未獲具體回應。

       公開(kāi)報道顯示，2016年6月，國家禁毒委員會(huì )辦公室發(fā)布2015年度十大毒 品案件，該案（“制販新**活性物質(zhì)案”）位列其中。

       2017年8月12日，中國政法大學(xué)刑事辯護研究中心召開(kāi)“毒 品和制毒物品標準認定研討會(huì )”，來(lái)自學(xué)界、業(yè)界的專(zhuān)家展開(kāi)探討。

       有學(xué)者提出，“毒 品”并非科學(xué)概念，而是法律概念。《**藥品品種目錄》《**藥品品種目錄》所列的麻精藥品和《易制毒化學(xué)品的分類(lèi)和品種目錄》中明確規定的三類(lèi)易制毒化學(xué)品，是否屬于刑法中的毒 品和制毒物品，需要慎重對待，具體分析。

       與甲 基  苯 丙 胺（冰 毒）“天然”就屬于毒 品不同，《**藥品品種目錄》《**藥品品種目錄》所明確規定的麻精藥品，在性質(zhì)上系藥品，具有醫療和科學(xué)價(jià)值。只有在非法作為毒 品使用的場(chǎng)合，才屬于刑法中規定的毒 品。所以，對于實(shí)踐中買(mǎi)賣(mài)、運輸麻精藥品的行為，不能一概簡(jiǎn)單地認定為販賣(mài)、運輸、制造毒 品罪，要注意考察麻精藥品的使用是否合法及其實(shí)際用途，進(jìn)而準確定性。

       也有學(xué)者提出，是否構成犯罪，應考慮這幾個(gè)因素：第一，在銷(xiāo)售的那些國家，這些物品是否屬于列管的**藥品？如果在那些國家，這些物品仍然不被認為是列管物品，它的行為仍然不構成犯罪。第二，就算是這些國家把這些藥品列為禁管藥品，這些藥品也有可能被用作正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，如果購買(mǎi)的下家是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也不宜認為構成毒 品犯罪。這里面的問(wèn)題，公訴人需查清楚。

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